[摘要] 2021年12月24日，全国人大常委会公布修改民事诉讼法的决定，首次提出精准适用审判方式，赋予当事人选择审判和反对审判的权利组织。研究民事二审审前调查程序的法律特点，规范司法助理代替法官主持审前调查。

关键词：民事诉讼法修改、二审法官助理审前调查

2022年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第四十一条第二款规定：“中级人民法院适用简易程序审结第一审程序或者不服上诉的第二审民事案件。判决时，事实必须清楚，权利义务关系明确，双方当事人同意的，案件可以由一名法官单独审理。”原《民事诉讼法》第四十条规定。规定审理第二审民事案件，由审判​​员组成合议庭进行，案件可以由审判员组成合议庭审理。一名成员应担任案件的唯一法官。第一百七十六条第一款还规定：“第二审人民法院审理上诉案件。”该款还规定了庭前调查程序：“经审查案卷、调查询问当事人，没有提出新的事实、证据或者理由的，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”审判。”原《民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，审前调查程序结束后，由合议庭决定是否开庭审理，由人民法院决定是否开庭审理。

2021年12月24日，全国人大常委会作出16项修改《民事诉讼法》的决定，其中涉及审判组织或相关内容的条款5条。首次明确一名法官可以单独审理二审案件。民事诉讼二审首次对审判方式的精准运用提出了立法要求，首次赋予当事人对审判组织和方式的选择权和异议权。

20世纪80年代以来，民事二审由法官组成合议庭审理已成为司法界的共识和规范。以开庭审理为原则，书面审理为例外。即使举行书面听证会，也会组织调解，以确保当事人的调解权利。民事诉讼二审坚持当庭审理的做法，也引导刑事诉讼改变以书面审理为主的二审方式，成为审判方式改革的标志性成果1。

近年来，在民事二审中，由法官组成的合议庭逐渐成为司法“奢侈品”。即使合议庭由法官组成，审前调查约谈也将由一名法官主持，取代合议庭听证，这已成为二审的标准。在民事诉讼二审中，无论是审判组织还是审判方式，都存在着明显的名实不符问题。从繁简分开、提高司法效率的角度来看，二审案件全部实行合议制的方式确实值得调整。然而，二审民事诉讼审判组织不规范的问题，不仅存在于合议制与独任制界限不清，而且还存在于以审前调查访谈代替合议庭审理。比较突出的表现是法官助理代替法官主持审前调查，代替合议庭或单名法官主持听证。

1、法官助理主持二审审前调查代替法官出庭。

例一：2017年12月四川省高级人民法院审理的宋某某申请再审案二，宋某某以“二审组织违法、有三个签名”为由申请再审二审判决后只有一名法官参加了庭审。”四川省高级人民法院经审查认为：“本案二审时，法官及其助理组织案件当事人进行法庭调查，并非开庭审理。” 《中华人民共和国民事诉讼法》规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当组成合议庭，进行审理。经审查案卷、调查询问当事人，不同意的，提出新的事实、证据或者理由，合议庭可以不开庭审理。”

例2：何某某申请再审，于20193年6月由重庆市高级人民法院开庭审理，何某某以“二审审理过程中，法官助理听取意见属于程序违法”为由申请再审。各方”。重庆市高级人民法院经审查认为：“二审法院依法组成合议庭审理了本案，二审庭审组织合法。法官助理听取了合议庭的意见。”当事人认为，该行为属于协助法官办案的行为，且该行为不违反法律有关规定，何某某申请再审不属于本条规定的再审情形。故何某某申请再审的请求不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第200条的规定，本院不予支持。

例3：2021年11月，山东省高级人民法院审理了上海某公司与山东某公司强制清算信用确认案二审4。为证明上诉主张，上海公司提交了12项新的事实证据和理由，被申请人山东公司也提交了2项新的答辩证据。根据原民事诉讼法第四十条、第一百六十九条的规定，本案二审应当由法官组成合议庭审理。山东高院于2021年12月7日发出开庭通知，但安排法官助理主持庭审，并将庭审改为庭前调查听取双方当事人上诉、答辩、举证等方面的意见。和交叉询问。预计合议庭将另行组织庭审，听取双方当事人的辩解。因此，诉讼双方不得在法庭辩论中总结争议焦点并发表意见。庭审结束后，上海公司先后五次向山东省高级人民法院书面申请开庭审理，均未获受理。山东省高院于2022年1月10日作出二审判决，维持一审判决。虽然纠正了一审判决中的大量错误，但在涉案合同附条件效力时，遗漏了案件的基本事实。上海公司申请再审，山东高院2022年4月15日再审裁定回避了遗漏案件基本事实的问题，认为即使双方当事人提出新的事实证据和理由东莞专业婚外情取证公司，也由法官助理主持审前调查并取代合议庭听证，程序合法。 ，审判组织不存在民事诉讼法第207条第9项规定的违法行为。上海公司已向检察院申请抗诉，请求法律监督。

例4：2022年1月，上海市第二中级人民法院审理了张某某、关某某等人新股配股案二审。诉讼双方均不服一审判决张女士不是涉案合同当事人，均提起上诉。张女士提交了五项新证据来支持她的上诉主张。根据原民事诉讼法第一百六十九条的规定，全国人民代表大会修改的民事诉讼法第一百七十六条规定，案件双方当事人不服一审判决，提出上诉，并提出新的事实证据和理由。第二审由合议庭或者审判员审理。该成员独自举行法庭听证会。 2022年1月22日，上海二中院仍安排一名法官助理主持庭前调查，代替庭审。二审判决虽然采纳了张女士提出的部分新证据，确认了张女士为本案合同当事人，但未能纠正一审判决该部分的错误判断。根据合同约定按出资比例承担损失，张女士向上海高院提起诉讼。再审。

综上所述，在民事诉讼二审中，以审前调查访谈代替调查、法官助理代替法官主持已成为民事二审中的常态。审前调查。类似问题不断成为各地法院民事诉讼再审的原因。全国人大常委会修改实施《中华人民共和国民事诉讼法》以来，各地法院仍然各自为政。其原因在于未能准确把握司法公正与效率的关系。根本原因还在于程序法律意识淡化，对《民事诉讼法》关于二审审前调查程序的规定进行了曲解。法律有依据，行为合理。研究二审审前调查程序的法律特征，从根本上提高程序的法律意识，为贯彻落实全国人大常委会修改的《关于审理二审审前侦查程序的若干规定》相关审判组织精神和规定消除认知障碍。 《民事诉讼法》6．

二、民事二审审前调查程序的司法属性和法律特征

根据民事诉讼法第一百七十六条第一款的规定，第二审案件应当以当庭审理为主，开庭审理为辅。经调查、询问，当事人没有提出新的事实、证据或者理由的案件，可以不开庭审理，待人民法院判决后。二审前的调查或者询问程序具有以下特点：

一、从性质和目的来看，二审审前调查是审判的预备程序。目的是了解当事人是否提出了新的事实、证据或理由，并通过审前调查程序，决定二审案件是否开庭审理，并将案件移送二审。案件如何审理。不需要开庭审理的案件，由合议庭或者审判员一人以书面形式审理。对于有新的事实证据或者理由的案件，由合议庭或者独任法官继续审理。它与刑事诉讼中的审前会议有些相似但不完全等同。只听取控辩双方对法院是否有管辖权、证据是否合法、是否需要通知证人出庭作证等程序问题的意见。民事二审前的调查询问不仅可以从程序上了解当事人是否提出了新的事实证据和理由，还具有听取上诉和辩护意见、提出质证意见、进行实质性听证的功能。案件。

2.从前提条件来看调查公司是否合法，当事人提出新的事实、证据或者理由的案件，无论成立与否，均应由合议庭或独任法官审理，无需审理。用于审前调查和访谈。组织审前调查的前提是当事人是否会提出新的事实、证据或理由尚不清楚。对于当事人明确提出新的事实、证据或者理由的案件，组织审前调查、询问询问。事实上，审前调查和讯问是用来代替法庭听证的。

3、从参与主体来看，二审庭前调查或约谈具有法庭诉讼功能，应由合议庭或独任法官进行，并由各方当事人及其代理人参与，以及是否可以按照法律规定予以遵守。当事人申请证人出庭、重新鉴定、补充鉴定的东莞外遇取证调查-法官助理主持民事二审审前调查合法性质疑，还应当决定是否准许，并安排证人、鉴定人出庭作证。

4、从程序结果决定权来看，根据新《民事诉讼法》第一百七十六条，由合议庭决定是否开庭审理，改为由人民法院决定是否开庭审理。根据《民事诉讼法》相关规定，当事人在诉讼活动中对人民法院作出的判决，有权依法获得司法救济。例如，《民事诉讼法》第一百一十九条规定，对妨碍民事诉讼的人，人民法院有权决定采取妨碍民事诉讼的强制措施。传票、罚款和拘留必须得到总统批准。被采取强制措施的人对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。修改后的民事诉讼法第一百七十六条将合议庭不开庭审理的决定权移交给人民法院。当事人认为人民法院不予开庭审理的决定不符合法律规定的，可以提出异议。收紧不开庭审理的决定权，目的应该是落实二审民事诉讼案件应当当庭审理的原则。

三、法官助理的职责和法律特征

一、法官助理不是法官，也不属于合议庭成员。 《民事诉讼法》第四十条规定：人民法院审理第一审民事案件，由审判​​员和陪审员组成合议庭或者由审判员组成合议庭。审前调查询问属于法庭审理活动，应当由合议庭成员或者审判员单独主持。法官助理不是法官，不具备主持审判活动的能力。

二、法官助理的职责是办理审判辅助事务。 《人民法院组织法》第四十八条第一款和《法官法》第六十七条规定：人民法院助理法官在法官的指导下，负责审查案件材料、起草法律文件及其他辅助审理事项。根据最高人民法院《关于完善人民法院司法问责制度的若干意见》第十九条规定，法官助理的职责是协助法官组织庭前证据交换。法官助理主持二审的审前调查，没有法律依据。

三、法官助理的任职资格由各级法院任免。 《法官法》第十一条和《人民法院组织法》第四十三条规定，各级法院法官必须由院长提请同级人民代表大会常务委员会审议。 。委员会的任命和罢免。法官助理主持二审审前调查，实际上侵犯并超越了全国人大常委会任免法官的职权。

4.法官助理不得依法申请回避。民事诉讼法第四十七条规定，法官是案件当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属的；与案件有利害关系；或者与案件当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的，应当自行回避，适用回避的条件包括书记员、翻译员、鉴定人、审查员，但不得不包括法官助理。根据现行民事诉讼法规定，法官助理的诉讼地位低于书记员，没有被列为申请回避的法定对象。

四、法官助理违反法律规定主持二审调查前调查询问

1、审判组织违法。鉴于二审审前调查的实质性质，法官助理不具备法官职权。法官助理代替法官主持第二审调查。提起违反民事诉讼法第四十一条规定的案件，应当组成合议庭或者由审判员一人担任审判员。二审案件的审判组织要求。明知有新的事实证据或理由，启动二审审前调查程序代替庭审，不仅明显违反“上诉案件应当当庭审理”的法律规定，而且还安排法官助理主持审前调查，这又是一个错误。根据民事诉讼法第207条第7项规定，审判组织违法的，应当立案再审。

2. 诉讼程序违法。应开庭而不开庭时，由法官助理主持庭前调查，合议庭法官或者独任法官不亲自听取双方当事人的证据和质证。根据民事诉讼法第207条第9项的规定，当事人被剥夺辩论权利。 ，本案应当申请再审。 2022年4月10日起施行的最高人民法院《民事诉讼法解释》第三百八十九条第一款、第二款规定：当事人在辩论中不得发表意见的；应开庭而不开庭的，视为“民事案件”。 《诉讼法》第207条第9款剥夺了当事人的辩论权利。

3.不符合民事诉讼二审程序的价值。 《民事诉讼法》规定，二审应当由法官组成合议庭审理，也可以由法官独任审理，具体取决于二审程序的监督纠错机制和诉讼价值。 《民事诉讼法》规定了二审审前调查程序。立法的初衷就是将繁简案件分开，提高二审效率。用二审审前调查程序代替法庭审理，用法官助理代替合议庭或独任法官主持审前调查，看似提高了二审效率，实则付出了代价程序价格违法，违反了《民事诉讼法》设立二审审前调查约谈程序的立法目的和意义。

4、损害司法形象和权威。当事人缴纳了案件受理费，无法到庭见审判长的；律师精心准备的证据和交叉询问的论点没有机会在法庭上详细阐述。法院不能成为当事人及其律师根据事实进行辩论的场所。最高人民法院法官王林清、北京师范大学教授刘光三、北京师范大学律师齐红岭等合伙行贿、受贿等庭外“交易”必然猖獗8。用10%的权力开展司法教育整顿，用12%的权力制定和坚持司法制度，严格执行民事诉讼审判组织标准，严格按照审判标准举行审判组织、允许法官返回法庭听证、允许律师出庭辩论。只有法院公正审判，才能持续保证审判质量。

五、完善和规范民事二审审前调查程序的措施

1、坚持程序公平正义理念。程序法不仅是诉讼活动的行为规范，也是司法公正诉讼活动的保障。它也是国家法治的象征，维护法律权威的象征。如果程序违法，必然影响实体正义；如果程序严重违法，实体就会不公平。即使程序公正，也无法维护法律权威，甚至适得其反，损害法律权威。司法不依法、失位，不仅损害司法公正，也损害法律权威。

2.完善二审组织立法。明确规定，二审案件，凡当事人提出新的事实证据和理由的，均应当开庭审理。例如，如果当事人提出上诉，就必然会触发二审程序。二审前无需审查认定新的事实证据和理由是否确实充分。即使需要启动审前调查，也应当由合议庭法官或者独任法官主持，不得指派没有司法权限的法官助理主持审前调查。

3、违反严格程序的法律后果。由法官助理主持审前调查而不开庭审理的案件，审判组织违法的，应当依照民事诉讼法第二百零七条第七项的规定申请再审。 2022年4月施行的最高人民法院《民事诉讼法解释》第389条第二款也规定，应当开庭审理而不开庭审理的，视为剥夺当事人的诉讼权利。民事诉讼法第207条第9款规定的辩论。 ，提起再审案件。只有严格制裁违法程序，才能维护和保证程序的合法性。

4、切实保障当事人的程序选择权和异议权。新修订的《民事诉讼法》首次赋予当事人选择审判组织、审判方式的权利和异议权，收紧二审案件不开庭审理的决定权，改变原决定由合议庭提请人民法院决定是否开庭审理。参照民事诉讼法第五十条规定，当事人对法官回避决定有异议的权利，经审前调查确定不予审理的案件，应当由合议庭或者独任法官送达。不开庭审理的书面决定。当事人认为不开庭审理违反法律规定的，有权提出异议。人民法院应当听取当事人提出的异议。如果异议成立，将发出开庭通知书；如果异议不​​成立，则驳回裁决。

5.制定司法助理员职责。对于通过审前调查询问不需要再次审理的案件，二审判决书应当注明主持审前调查询问的法官助理姓名，以落实实行办案终身责任制，督促法官助理客观公正主持审前调查约谈。客观、全面地向合议庭或独任法官报告庭前调查、约谈情况。

六、加强人大、检察院法律监督。程序法的实施比实体法更透明、更容易接受、更容易被认可。各级检察院、人大要加强法律监督。对故意违反第二审审理程序法规定，非法安排法官助理代替法官审理的案件，已审结的案件应当立案再审，撤销原判决，并该案应当发回重审，以表明合议庭或独任法官负有责任。没有任何程序。违法者立即被追究责任，为何法官要承担办案终身责任？

1、参见马玉宝（江苏省淮安市中级人民法院刑事二庭）：《法院刑事二审案件开庭问题研究》，发表于《法制与社会》2012.01（第1）。

2、四川省高级人民法院（2017）川民申3482号再审裁定。

3、重庆市高级人民法院（2019）渝民深394号再审裁定。

4、2022年4月15日，作出山东省高级人民法院（2022）鲁民申2331号再审决定书。

5、上海市第二中级人民法院（2022）沪02民终713号二审判决，于2022年3月29日作出。

6、2022年12月28日，最高人民法院发出关于认真学习贯彻全国人民代表大会常务委员会关于修改民事诉讼法的决定的通知，要求：深刻认识贯彻落实决定的重要意义修改民事诉讼法，准确把握民事诉讼法修改精神和精神。内容，科学准确运用审判组织形式。二审案件的审理应当坚持合议制为主、独任制为辅。严格把握二审独任制适用范围和条件，完善审判组织转换机制，强化审判监督。管理。

7、最高人民法院《关于完善人民法院司法问责制度的若干意见》第十九条规定：“法官助理在法官的指导下履行下列职责： （一）审查诉讼材料，协助审理案件。 (二)协助法官组织庭前调解并起草调解文件; （四）受法官指派办理委托鉴定、评估等事宜； （五）准备与案件审理有关的参考资料，研究案件审理中涉及的相关法律问题。根据法官的要求审理案件；（六）在法官的指导下起草判决书；（七）完成法官交办的其他审判辅助任务。

8、新华社北京2022年5月9日：《刘光三教授，天知道你一刻不糊涂》，南方周末，2020年1月24日，《最高法院法官律师联合行贿背后》。